Por Marta Guerra, 64369
Introdução
A Administração
Pública é responsabilizada pela tutela do meio ambiente, na medida em que se
subordina à Constituição e à prossecução do interesse público, conforme
art.266º da CRP, e portanto, segundo o art.66º da CRP, o ambiente é um bem
jurídico com proteção constitucional, devendo ser objeto de proteção pela
Administração Pública.
De forma
progressiva a proteção contratual do ambiente vai surgindo no direito dos
contratos públicos, no sentido de que a Administração Pública não pode servir
apenas de “polícia administrativa”, sendo-lhe devido um papel interventivo na
promoção da qualidade do ambiente, de forma que a sua atuação seja social e
ambientalmente responsável, e não se materialize na expressão “faz o que digo,
não faças o que eu faço”.
Dada a
relevância que a tutela do ambiente, foi adquirindo no seio da União Europeia,
a contratação pública sustentável passou também a ser autonomizada no direito
comunitário, mais especificamente, através do Green Public Procurement,
designados em português como contratos públicos ecológicos.
A transição
para uma contratação pública ecológica
A União
Europeia, começou por inicialmente apenas abranger o progresso económico[1] nos seus
objetivos, sendo que só ao longo da sua evolução e sucessivas revisões, começa
a ponderar outros valores nucleares como os princípios da liberdade, da
democracia, do respeito pelos direitos do Homem e liberdades fundamentais e do
Estado de Direito.
No tocante aos
contratos públicos é extremamente importante a harmonização dos processos de
adjudicação dos mesmos, tendo em conta o peso económico que estes têm na UE, tendo-se
sempre em conta a contribuição para a existência do Mercado Único Europeu.
A Comissão foi
essencial para o desenvolvimento da contratação pública ecológica, através das variadas
comunicações sobre esta matéria[2], sendo a sua
mais recente contribuição a apresentação do Livro Verde sobre a modernização da
política de contratos públicos da UE[3].
Quanto à
jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, no tocante aos
critérios de adjudicação relativos à proteção ambiental nos contratos públicos,
o acórdão Concordia Bus Finland revelou-se de extrema importância, na
medida em que se defendeu a compatibilidade entre a introdução de exigências
ambientais em termos de critérios de adjudicação e o princípio da não discriminação[4], permitindo-se
um avanço da utilização de critérios ambientais ao longo do procedimento de
contratação pública[5].
Em termos de hard
law, a União Europeia mantém o disposto do art.6º do TCE, no atual art. 11º
do TFUE[6]. Tendo
emitido Diretivas sobre a contratação pública, em 2004[7] e mais
recentemente em 2014[8].
No contexto
nacional, os critérios de contratação pública ecológica desenvolvem-se pelas três
Estratégias Nacionais apresentadas pelo Governo- Estratégia Nacional para as
Compras Públicas Ecológicas 2008-2010[9],
a Estratégia Nacional para as Compras Públicas Ecológicas para 2020[10]
e a Estratégia Nacional para as Compras Públicas Ecológicas para 2030[11].
O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de
29 de janeiro, que transpôs as Diretivas europeias de 2004[12] sobre
contratação pública para o ordenamento jurídico interno português é um marco
significativo para a contratação pública, e mais especificamente para a
contratação pública ecológica, contribuindo para isso com os arts. 42º, nº6;
43º, nº5, alínea c), e nº8, alínea c); 49º, nº2, alínea c) e nº7; 164º, nos
2 e 3; e 165º, nº1, alínea d). Importa atentar que a primeira transposição das
Diretivas de 2014, ocorreu na aprovação do Regime Jurídico dos Contratos
Públicos na Região Autónoma dos Açores[13],
observando deste modo soluções europeias em matéria de green public
procurement.
Green Public
Procurement
Os Green
Public Procurement, ou contratos públicos ecológicos surgem como um
instrumento de integração de considerações sociais e ambientais na contratação
pública, de modo a atingir os objetivos fixados pelas políticas ambientais da
UE, tem a sua primeira definição na Comunicação Contratos públicos para um
ambiente melhor[14],
considerando-se “um processo mediante o qual as entidades públicas procuram
adquirir bens, serviços e obras com um impacto ambiental reduzido em todo o seu
ciclo de vida quando comparado com bens, serviços e obras com a mesma função
primária que seriam de outro modo adquiridos”, sendo que esta Comunicação fixou
metas para a utilização dos contratos públicos ecológicos nos Estados-Membros e
começou o processo de definição, a nível europeu, de critérios comuns
voluntários no domínio dos contratos públicos ecológicos.
É através do Buying
green! A handbook on environmental public procurement, primeiramente
elaborado em 2004, contando já com a sua 3ªedição de 2016, que se adquire um
entendimento sobre as compras ecológicas, contendo as fases essenciais do
processo de adjudicação destes contratos, de forma a que as entidades públicas
saibam elaborar e implementar a sua política em matéria de contratos público
ecológicos[15].
A implementação
dos contratos públicos ecológicos em Portugal, materializou-se pelas
Estratégias Nacionais para as Compras Públicas Ecológicas, sendo a mais recente
a ECO360[16].
Tendo todas sido alvo de consulta pública, aberta a todas as entidades
públicas, privadas e sociedade civil, para que os seus contributos possam
convergir, numa melhor aplicação das políticas de ambiente, inerentes com as
prioridades nacionais em matéria de Economia Circular[17],
Eficiência Energética e Neutralidade Carbónica. Mas há que atentar aquando da
implementação dos contratos públicos ecológicos e da definição dos bens e
serviços, que determinados grupos de produtos e serviços já têm critérios
definidos pela UE[18], sendo que
se criou em 1992, o rótulo ecológico da UE para incentivar a comercialização
destes produtos e serviços mais respeitadores do ambiente[19].
Quanto ao
processo de adjudicação destes contratos há que se ter em conta os princípios
fundamentais como a melhor relação custo/benefício, a equidade[20],
transparência e proporcionalidade. Deve se escolher qual o tipo de procedimento
a seguir ponderando em fases deverá aplicar os critérios ambientais, sendo para
isso útil uma consulta do mercado, isto é, proceder a uma pesquisa do mercado
em questão, também para se entender quais as abordagens[21] mais
benéficas para a viabilidade comercial dos contratos públicos ecológicos. Para
uma melhor eficiência destes concursos poderá ser celebrado em simultâneo
acordos-quadro, permitindo-se a adjudicação de vários contratos com um ou vários
operadores, sem a necessidade de repetir o processo de concurso.
O contrato propriamente
dito, tem de contemplar especificações técnicas ambientais, especificações dos
materiais[22]
e métodos de produção[23], podendo
ser utilizadas variantes, poderá também se proceder à utilização de rótulos,
tendo de verificar-se sempre em conformidade com os critérios de contratos públicos
ecológicos estabelecidos pela UE. Sendo que por fim se procederá à verificação
da conformidade com as especificações técnicas.
Aquando da
seleção e exclusão de proponentes, é possível a exclusão mediante violação de
legislação ambiental ou verificação de deficiência graves no desempenho
ambiental das empresas[24]. É também
possível que seja pedido às empresas para demonstrarem a sua capacidade técnica
para executar as medidas de gestão ambiental associadas ao contrato.
Para a
adjudicação de um contrato é necessário se estabelecer os critérios de
adjudicação e a publicitação dos mesmos. O preço da proposta na fase de adjudicação
do contrato faz-se através do cálculo dos custos do ciclo de vida (CCV), isto é,
considera-se todos os custos a incorrer durante a vida útil do produto, serviço
ou obra.
Podem ser
utilizadas cláusulas contratuais para integrar considerações ambientais na fase
de execução de um contrato.
Conclusão:
Devido ao peso económico[25] que a
contratação pública sustem na União Europeia, aliado ao facto de se ter de
cumprir políticas e objetivos ambientais comunitários, os Green Public
Procurement, permitem reduzir o impacto ambiental dos contratos públicos e
constituem um incentivo às indústrias para o desenvolvimento de produtos e
serviços ecológicos, como também ao consumo sustentável.
É inequívoco que
para a existência de uma economia verde e de uma sociedade responsável na
utilização dos seus recursos, são necessários instrumentos como este, que
incentivam a produção e consumo sustentáveis.
Cabe ao Estado,
e consequentemente à Administração Pública atuarem de forma que exerçam os seus
poderes de modo responsável tanto a nível social como ambiental, e ao reenquadrarem
a compra de bens e serviços com este tipo de instrumento, afastam-se os
impactos ambientais negativos associados à contratação pública. Daí que aquando
da estratégia Europa 2020 se tenham apresentado propostas no sentido de
fomentar a que as entidades adjudicantes utilizem melhor os contratos públicos
para apoiar os objetivos sociais comuns, incluindo a proteção do ambiente[26].
Os Green
Public Procurement, no nosso entendimento funcionam de forma eficaz, na
medida em que “se corta o mal pela raiz”, pois sendo que a industrialização é
uma das maiores potenciadores da poluição, ao se estar a implementar este
instrumento na compra de bens e serviços, os Estados-Membros estão desde já a
influenciar as empresas de modo a que haja uma economia “verde”, porque através
da lei da oferta e procura, “dizem” que a procura são bens e serviços ambientalmente
responsáveis.
Embora este instrumento
tenha benefícios inequívocos, não deixa de ser voluntário, isto é, os Estados-Membros
e as entidades públicas determinam até que medida o querem aplicar, e por isso
limita o seu potencial no todo, ao se deixar esta margem de discricionariedade aos
Estados. Realça-se, por isso, a importância das Comunicações da Comissão, para
se dar a conhecer os benefícios deste tipo de contratação, e a forma e os modos
de elaboração e procedimento dos Green Public Procurement, para que se
atinja de forma correta os objetivos ambientais.
Bibliografia:
v
Rebelo, Marta. A dimensão ambiental
das regras comunitárias de contratação pública: “os critérios de adjudicação
relativos à proteção do ambiente” na jurisprudência do TJCE. Revista jurídica
do urbanismo e do ambiente. Nº20. 2003: pp. 81-96.
v
Amado Gomes, Carla e Caldeira, Marco.
Contratação pública “verde”: uma evolução (eco)lógica. In: Gomes CA, Pedro R,
Serrão T, Caldeira M (coordenadores). Comentários à Revisão do Código dos Contratos
Públicos. 3ªedição. Lisboa: AAFDL; 2019. pp. 841-882.
v
Kirkby, Mark Bobela-Mota. Os
contratos de adaptação ambiental: A concertação entre a Administração Pública e
os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa (relatório de
mestrado na FDUL). Lisboa; 2001.
v
João Estorninho, Maria. Direito
Europeu dos Contratos Públicos: Um olhar português. Coimbra. Almedina; 2006.
v
João Estorninho, Maria. Curso de
Direito dos Contratos Públicos: Por uma contratação pública sustentável. Coimbra.
Almedina; 2014.
v
Pereira da Silva, Vasco. Verde Cor de
Direito- Lições de Direito do Ambiente. Coimbra. Almedina; 2002.
Sites:
v
GUIA_COMPRAS_PUBLICAS_3aEdicao_ICLEI_Quercus.pdf
(apambiente.pt)
v
ENCPE
| site_encpe (apambiente.pt)
v Green Public
Procurement - European Commission (europa.eu)
[1] Antes
Comunidade Económica Europeia
[2] Nomeadamente a Comunicação da Comissão sobre Os
contratos públicos na União Europeia, de 1998; a Comunicação
Interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável aos contratos
públicos e as possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos
públicos, de 2001; a Comunicação Interpretativa da Comissão- Contratos
públicos para um ambiente melhor, de 2008; o Buying green! A handbook on
environmental public procurement, de 2004, sendo a sua mais recente edição
de 2016 (3ªedição)
[3] Para um
mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa
[4] Estorninho, 2014:
427
[5] Sendo também
os Acórdãos EVN and Wienstrom (2003) e Max Havelaar/Dutch Coffe
(2012), pontos marcantes da jurisprudência do TJUE, nesta matéria
[6] “As exigências
em matéria de proteção do ambiente devem ser integradas na definição e execução
das políticas e ações da União, em especial com o objetivo de promover um
desenvolvimento sustentável.”
[7] Diretivas
2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
março de 2004
[8] Diretivas
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 26 de fevereiro de 2014
[9] Aprovada pela
Resolução do Conselho de Ministros nº 65/2007, de 25 de janeiro; visando a
integração progressiva de critérios ambientais nos processos de contratação
pública de aquisição de bens , prestação de serviços e empreitadas, tendo em
vista a identificação e possível escolha de produtos ou serviços com um melhor
desempenho ambiental, garantindo-se desta forma a redução dos impactes
ambientais relacionados com o consumo de bens e serviços pelas entidades
públicas, servindo de critério orientador para o Sistema Nacional de Compras
Públicas (SNCP) criado pelo Decreto-Lei nº37/2007 de 19 de fevereiro
[10] Aprovada pela
Resolução do Conselho de Ministros nº 38/2016, de 8 de junho; pautando-se como
instrumento orientador da integração de critérios ecológicos nos procedimentos
de contratação pública em Portugal
[11] Aprovada pela
Resolução do Conselho de Ministros nº 13/2023, de 10 de fevereiro; consiste na
realização de uma reforma ecológica na Administração Pública e a transição para
uma economia mais sustentável, resiliente e competitiva, assente em novos
modelos de negócio, baseados no paradigma da economia circular e no
desenvolvimento económico que privilegie as cadeias curtas de abastecimento,
referindo ainda a relevância que esta Estratégia tem para a implementação do
Plano de Recuperação e Resiliência, na medida em que prevê a modernização do
SNCP
[12] Tendo-se
alterado o respetivo Código, pelo Decreto-Lei nº111-B/2017, de 31 de agosto, no
seguimento da transposição das três Diretivas de 2014 (já mencionadas
anteriormente)
[13] Pelo Decreto
Legislativo Regional nº27/2015/A
[14] COM (2008)
400, da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e
Social Europeu e ao Comité das Regiões
[15] Pois este é um instrumento voluntário, sendo da autonomia dos
Estados-Membros e das respetivas autoridades públicas a implementação dos
contratos públicos ecológicos
[16] Estratégia
Nacional para as Compras Públicas Ecológicas 2030
[17] Em 2017,
Portugal aprovou o Plano de Ação para a Economia Circular (PAEC), redefinindo o
conceito de “fim de vida”, apostando na reutilização, reparação e renovação de
materiais e energia
[18] Podendo ser
consultados no site: GPP Criteria and Requirements -
European Commission (europa.eu)
[19] Havendo vários
rótulos ambientais, sendo que o Rótulo Ecológico da UE se insere nos rótulos
multicritérios, existem também os rótulos de parâmetro único, de caráter
setorial e de produtos classificados
[20] Na medida em
que não haja discriminação no acesso a estes contratos e que haja uma igualdade
de tratamento aquando dos procedimentos
[21] Determinação dos custos de vida, contratação pública conjunta e
contratação de desempenho energético
[22] Pois a entidade adjudicante pode requerer que o seu produto seja fabricado
através de determinado material ou também pode prever a restrição de
determinados materiais
[23]Atendendo-se ao
princípio da proporcionalidade, para garantir que os processos de produção são
adequados para atingir os objetivos ambientais que se pretende promover
[24] Embora seja
dada a oportunidade de se autocorrigirem, não podendo ser excluídas por um
período superior a 3 anos
[25] Mais de 16%
do PIB da UE
[26] Estorninho,
2014: 419
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