Princípio do nível (mais) elevado da proteção ecológica: os quatro conteúdos operativos possíveis (Luísa Pimentel)
Princípio
do nível (mais) elevado da proteção ecológica:
os
quatro conteúdos operativos possíveis
I.
INTRODUÇÃO
Ao
longo deste trabalho irei debruçar-me sobre, tal como indica o título, o princípio
do nível (mais) elevado da proteção ecológica, nomeadamente quais os seus conteúdos
operativos possíveis. Assim, importa salientar quais os quatro sentidos a
atribuir a este princípio:
- Princípio auxiliador na resolução de conflitos
normativos do mesmo nível hierárquico;
- Princípio auxiliador na resolução de conflitos
normativos de nível hierárquico distinto;
- Princípio auxiliador na interpretação jurídica
(projeção hermenêutica);
- Possibilidade de se extrair deste princípio a eventual existência
de uma cláusula de proibição do retrocesso;
Breve definição
A meu ver, a definição de um princípio é uma tarefa complicada,
e nem sempre haverá consenso sobre qual o significado a atribuir, contudo acredito
que é um bom primeiro passo tentar definir a realidade que estamos a analisar.
Por essa razão, tentando definir o princípio em causa, devo
começar por fazer um esclarecimento na medida em que a lógica do nível mais
elevado de proteção, não é uma lógica comum apenas ao Direito do Ambiente. Ou seja,
este é um princípio que cumpre uma função essencialmente de hierarquização, que
vale para todos os domínios que impliquem a proteção de bens jurídicos, e onde
se faça sentir a necessidade de, em casos de normas conflituantes, se reclamar
a prevalência de um certo bem jurídico sobre outro. À partida, e tal como
destaca a Professora Alexandra Aragão[1],esta realidade surge propósito
de bens jurídicos novos, que surgem do resultado de avanços de conhecimentos científicos
e técnicos.
Nesta lógica de ser um princípio cuja aplicação é comum a
vários ramos de direito, alguns autores defendem que este é um princípio que
encontra o seu fundamento na dignidade da pessoa humana, numa certa lógica de
justiça, na medida em que visa a proteção da parte mais fraca.
Ora, no que diz respeito à aplicação destas ideias á lógica
deste princípio enquanto um princípio de Direito do Ambiente, cumpre dizer o
seguinte:
Em primeiro lugar, a noção de que este princípio está fundamentado
na dignidade humana, ainda que com algumas ressalvas, na medida em que, de
certa forma o princípio da dignidade da pessoa humana pode servir para
fundamentar tudo, e por essa razão não esteja, a meu ver, errada a ideia
que também se pode retirar da lógica da dignidade, o raciocínio respeitante ao princípio
do elevado nível de proteção ecológica, é compreensível. Todavia, a meu ver
existem outros valores mais adequados a justificar a existência deste princípio,
como o direito fundamental ao ambiente, e em certos casos, pense-se por exemplo,
o próprio direito a uma vida saudável.
Contudo, no que diz respeito à associação entre o princípio
do nível elevado de proteção ecológica e a ideia de justiça, não me parece que
esta ideia seja transponível para a lógica ambiental, uma vez que a meu ver, aquando
da proteção do ambiente, nem sempre está em causa a proteção da parte mais
fraca, que é uma das justificações que a autora[2] usa para fazer esta
associação. Afinal de contas, o que está em questão neste princípio é a opção pelo
regime que de de forma mais intensa e eficaz protege o ambiente. Parece-me que
subjacente a esta lógica poderia estar a ideia de que o ambiente é afinal a “parte
mais fraca”, o que a meu ver não é correto, pelo menos não será uma ideia absoluta.
De facto, é claro que em certos casos concretos, e quando, por exemplo estão em
causa valores económicos, o ambiente pode ser visto como um valor inferior, mas
esta deve ser nunca a lógica de partida, ainda para mais, quando está em causa
um princípio que visa proteger o ambiente.
Assim, este é um princípio que visa essencialmente
resolver conflitos, seja entre normas, seja entre interpretações, e que à
partida tem uma função de garante, na medida em que a sua aplicação concreta,
permitirá que prevaleça aquela que garante a maior proteção e preservação do
ambiente. Contudo, a meu ver não será correta, pelo menos ab initio,
a conclusão que diz que este princípio pressupõe sempre um conflito entre dois ou
mais regimes, já que pelo menos é de se ponderar um conteúdo operativo deste
princípio, o da cláusula de proibição do retrocesso, que à partida não pressupõe
a existência de um confronto, pelo menos direto, entre regimes.
Evolução Histórica e Consagração legislativa
Este princípio surge pela primeira vez em 1992, com o
Tratado de Maastricht, associado ao elenco dos princípios ambientais da comunidade
europeia, tendo sido depois de esta primeira previsão alvo de algumas
alterações no seu enunciado, sendo que atualmente se encontra previsto no
artigo 191º, nº 2 do Tratado de Lisboa[3].
A par da sua consagração nos sucessivos tratados, encontra
também a sua consagração no artigo 37º da Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia.
Destas disposições fica patente a preocupação comunitária
em consagrar este princípio como um critério, quase como um dos objetivos ao
nível da política europeia do ambiente.
II.
DESENVOLVIMENTO
Princípio
auxiliador na resolução de conflitos normativos do mesmo nível hierárquico
Ora, começando por analisar o primeiro cenário em que
pode ser útil a invocação deste princípio devemos destacar os casos em que estão
em confronto normas do mesmo nível hierárquico. Ou seja, diz-nos este princípio
que num caso em que sejam potencialmente aplicáveis duas normas a um caso, uma
vez que têm o mesmo âmbito de aplicação, deve dar-se prevalência àquela que
garante de forma mais eficaz e intensa a proteção do ambiente. De todo o modo,
esta deve ser uma preferência abstrata, já que apenas no caso concreto,
ponderando também outros valores que estejam em causa, é que se poderá optar
pela norma que garante um nível mais elevado de proteção ecológica. De facto, não
estamos no âmbito de uma regra absoluta, nem que seja pelo simples facto de
estarmos a falar de um princípio, razão pela qual, cumpre uma função de auxílio
na própria aplicação de regras jurídicas, e não tem à partida aplicação direta
e imediata. Ora, também não poderá ser considerado em modo absoluto, uma vez
que apenas no caso concreto, confrontando as duas ou mais normas em jogo, é que
se saberá qual a norma, ou interpretação que efetivamente consagra um grau
de proteção mais elevado
Princípio auxiliador na resolução de conflitos normativos
de nível hierárquico distinto
Efetivamente, no que diz respeito ao papel deste princípio
enquanto auxiliador na resolução de conflitos entre normas de nível hierárquico
diferente, a sua aplicação já não é tão clara e óbvia. Vejamos, segundo as
regras gerais de aplicação do direito[4], num cenário como este,
deve, à partida, prevalecer a norma de nível hierárquico superior, razão pela
qual se torna mais complicado utilizar a mesma lógica explicitada
anteriormente, de que deve prevalecer a norma que garanta um nível mais elevado
de proteção ecológica, mesmo que isso implique derrogar a norma de valor hierárquico
superior, em prol da de valor inferior, mas que apresenta um maior grau de
proteção do ambiente.
Pensemos no caso concreto em que está em conflito uma
norma interna e uma norma de Direito da União Europeia, ora, à partida, e
respeitando o princípio do primado, deve prevalecer esta segunda. Contudo, do
outro lado da balança, pesa que deve prevalecer a norma que garante um nível
mais elevado de proteção ecológica, que neste caso é a norma interna, uma vez
que por exemplo, alarga o espetro de proteção ambiental face à norma de direito
europeu. Assim, fica a questão de qual das normas deve prevalecer.
De todo o modo, o princípio do nível mais elevado de
proteção é também um princípio de direito comunitário, razão pela qual se ocorrer
este cenário, em que a norma nacional confere um nível de proteção mais elevado,
e que é pouco provável, tal seria justificação suficiente para que se
aplicasse, ao caso concreto, a norma interna.
Cumpre questionar se para resolver esta concreta questão
será suficiente dizer que por estarmos também no âmbito de um princípio
comunitário, no caso concreto, poderá derrogar-se o princípio do primado, em
prol da solução materialmente mais justa, já que afinal, seria pouco lógico
justificar uma solução menos protetora dos interesses em causa, em prol de um
princípio formal, que visa, essencialmente garantir uma maior proteção, e não
uma menor.
De forma a sustentar a possibilidade de nestes casos se
poder derrogar a norma comunitária, poderá ser útil a invocação do Artigo 53º
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que dispõe no sentido de que”
Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de
restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais
reconhecidos, nos respetivos âmbitos de aplicação, pelo direito da União, o
direito internacional e as Convenções internacionais (…)”. Questiona-se assim
se será suficiente esta disposição, para que se justifique em certos casos, que
prevaleça a norma de valor hierárquico inferior, mas que garante um nível mais
elevado de proteção, ou se pelo contrário, será necessário encontrar outras
fontes normativas que o justifiquem.
A meu ver, deve de novo ser feita a ressalva de que esta
sempre será uma avaliação casuística, não sendo a meu ver possível que se esteja
perante uma regra absoluta, que sempre garantirá que irá prevalecer a norma que
melhor protege o ambiente.
Afinal de contas, numa lógica antropocêntrica do Direito
do Ambiente, a solução não será sempre em prol de ambiente considerado como um
valor absoluto considerado em si mesmo apenas, mas como um valor enquadrado
numa lógica que conflitua com outras realidades, que são também elas relevantes
para o ser humano. Em suma, o artigo 53º da Carta dos Direitos pode ser uma justificação
para se decidir que é possível derrogar normas europeias nestes casos, contudo,
ainda que esta norma não existisse, e pelo já dito, a meu ver, a solução seria
a mesma
Princípio auxiliador na interpretação jurídica
No que diz respeito à eventual contribuição deste
princípio em caso de dúvidas de interpretação jurídica, e na mesma lógica do
até aqui dito, cumpre sublinhar que o seu papel será de novo o de garantir que
se opta, de dentro dos sentidos possíveis, por aquele que resultar numa
proteção acrescida do ambiente.
Ora, neste caso, teria um papel auxiliador na interpretação
na medida em que no momento de decidir qual de entre das várias interpretações assumir,
deve preferir por aquela que garante o nível mais elevado da proteção. Vejamos,
que é isto que decorre da obrigação de interpretação conforme aos direitos
fundamentais, que implica que entre os vários sentidos possíveis de uma norma,
se opte por aquela que confere um nível mais elevado de proteção do direito. Por
exemplo, em caso de dúvida interpretativa sobre qual a densificação a dar um
determinado conceito para saber se está abrangido pela necessidade de ser
submetido a determinado procedimento, deve sempre optar-se pela que à partida faz
com que fique efetivamente abrangido, já que à partida estes procedimentos[5], visam garantir uma maior
proteção do ambiente.
Uma disposição comunitária que, a meu ver, ajuda a
sustentar esta lógica é o artigo 37º da Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia[6], que inclusive utiliza
como expressão “elevado nível de proteção do ambiente”. De todo o modo, esta
disposição serve também para sustentar os outros conteúdos operativos possíveis
deste princípio, uma vez que, no fundo, aquilo que está sempre em causa, seja
no conflito entre normas, seja no conflito entre interpretações, é a
prevalência que se pretende que seja dada à norma, ou interpretação, que de
forma mais eficaz e intensa protege o ambiente. De todo o modo, esta sempre
será uma lógica casuística, visto não se poder em abstrato, escolher qual o
valor em causa deve prevalecer.
Possibilidade de se extrair deste princípio a eventual
existência de uma cláusula de
proibição do retrocesso
Finalmente, o último conteúdo operativo possível a associar
a este princípio é aquele que prevê a possibilidade de se retirar deste a existência
de uma cláusula de proibição do retrocesso, ou seja, uma vez alcançado um certo
(elevado) nível de proteção do ambiente, seria proibido que se recuasse,
diminuindo o nível de proteção. Esta
é afinal uma lógica comum aos direitos fundamentais, nomeadamente aos direitos sociais,
sendo que aqui não se pretende de forma exaustiva entrar na disputa sobre se
existe um direito fundamental ao ambiente. Assim, e não sendo aqui possível
permitir a quem defenda que tal direito não existe, exercer o contraditório, a verdade
é que nos dias de hoje será muito complicado não se reconhecer a existência de
um direito fundamental ao ambiente, ainda que com ele não se concorde. A nível europeu
poderemos invocar de novo o artigo 37º da Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, e a nível nacional o artigo 66º da Constituição da República
Portuguesa.
Ultrapassada esta questão, cumpre retomar a lógica da
existência (ou não) de uma cláusula de proibição do retrocesso ecológico,
associada ao princípio aqui em análise.
Em primeiro lugar, fazer uma breve menção à existência de
uma divergência doutrinária sobre se a existência desta cláusula ao nível de
direitos fundamentais, sendo que a maioria da doutrina está de acordo quando defende
que à partida é comum à lógica dos direitos fundamentais a proibição do
retrocesso.
Retomando a questão ambiental, dizer que esta preocupação
do retrocesso ao nível das políticas ambientais surge essencialmente por duas
ordens de razão. Em primeiro lugar um retrocesso motivado por razões
económicas, e por outro, motivado por razões de simplificação administrativa.
De facto, à lógica dos direitos sociais está associada um
(cada vez mais elevado) custo económico. Ou seja, de forma a garantir o
exercício efetivo destes direitos, o Estado vê-se obrigado a gastar cada vez
mais dinheiro. Logo, se a garantia destes direitos está muitas vezes
associada à conjuntura económica de um dado país, num dado momento, pode
acontecer que num cenário económico desfavorável, confrontando com a necessidade
de fazer escolher racionais, o Estado opte por negligenciar a proteção
do ambiente, em prol, por exemplo, de outros bens cuja necessidade de tutelar
seja mais óbvia. Uma vez que não se poderá deixar de salientar, que ainda que a
proteção do ambiente tenha vindo a ganhar um foco cada vez maior nos dias de
hoje, a verdade é que em situações de crise económica muitas vezes a
preocupação existirá mais ao nível da saúde, habitação e educação.
Outros dos principais fatores que contribui para o
retrocesso ecológico é a simplificação administrativa. Ora, muitas das medidas
ambientais são várias vezes vistas como dispendiosas e complexas, o que faz com
que numa lógica de se simplificar a sua regulação, se opte por regimes mais
simples. Só que se de um lado temos regimes menos burocráticos e mais
transparentes, por outro temos muitas vezes uma redução do nível de proteção.
Um caso muito recente que demonstra esta realidade é o
simplex ambiental. Ora, com o Decreto-Lei n.º 11/2023, de 10 de fevereiro, e
tal como o próprio nome indicia, houve simplificação ao nível dos procedimentos
ambientais, veja-se que um dos objetivos desta lei é exatamente o de promover a
eliminação de licenças, autorizações, procedimentos e atos que eram até então
considerados desnecessários. Focando no caso concreto da Avaliação de Impacto
Ambiental, onde logo no artigo 1º do Decreto-lei, na alínea d), se prevê a “Redução
dos casos onde é obrigatória a realização de AIA”. Ou seja, fica aqui patente a
redução do âmbito de aplicação do procedimento de AIA, que releva por um lado a
desburocratização, por não deixa de revelar também uma desproteção. Ainda no
âmbito deste procedimento, destacar que foram reduzidos os casos de AIA
obrigatória, e as situações em que é necessária uma análise casuística para confirmar
a necessidade de AIA.
Em suma, concluímos que a proteção do ambiente ainda está
bastante dependente de fatores externos, acabando por vezes por ser uma “preocupação
flutuante”, dependente muitas vezes de opções políticas, de conjeturas sociais
e económicas. Ou seja, ainda é, pelo menos a meu ver, difícil considerar que as
preocupações ambientais, se situam ao nível de outras, como por exemplo a
habitação e educação. Pense-se na campanha política recente que houve para as
eleições legislativas, ainda que este assunto não tenha sido por completo
ignorado, a verdade é que aquilo que se sente, é que é ainda um assunto que pouco
ocupa a agenda de (alguns) políticos. Assim, concluímos que não será com grandes
dificuldades, que em certos momentos, se dê um retrocesso ao nível da proteção
ambiental. Cumpre agora averiguar qual é efetivamente a sua admissibilidade.
Assim, por um lado temos a necessidade de garantir que
não existe um retrocesso na proteção de direitos fundamentais, nomeadamente do
direito ao ambiente, por outro, existem certos fundamentos que podem justificar
que em certos casos exista um retrocesso ambiental. Ora, a meu ver ainda que
existam muitas razões que justifiquem a proibição do retrocesso ambiental, os
fundamentos mais preponderantes são os seguintes: a irreversibilidades dos
danos que podem ser causados por uma menor proteção do ambiente, se pensarmos
nos recursos naturais não renováveis, uma proteção menos intensa, poderá levar
efetivamente à extinção destes recursos; e por outro lado, a própria lógica de
justiça intergeracional, uma vez que os danos causados pela geração presente,
serão muitas vezes suportados pelas gerações futuras. Finalmente, do outro lado
da moeda, podemos admitir que há certos retrocessos ambientais admissíveis, e
voltando ao início deste tópico, a verdade é que os fundamentos que justificarão
por vezes o retrocesso ambiental, são exatamente sociais, e económicos. Fica a
questão, de quase impossível resposta, de como conciliar estas duas
realidades.
Concluo assim, pelas seguintes ideias:
Como regra geral, deve ter-se que decorre do princípio do
nível elevado da proteção ecológica e da sua função de critério orientador, a existência
de uma cláusula de proibição do retrocesso.
Assim, na tomada de decisões sejam políticas, legislativas,
ou ambientais, terá de ser tomado em consideração enquanto princípio transversal,
e critério orientador.
Do exposto resulta, que apenas em casos ponderosos, que
esteja em causa a possibilidade de uma medida ambiental causar efeitos
excessivos, ao nível de valores como saúde humana, ou segurança pública, entre
outras, se admita o retrocesso ambiental. Ademais, devem ser ponderadas a
(ir)reversibilidade dos danos, e o nível de retrocesso.
Pergunta-se se esta cláusula poderá, em abstrato, constituir
um bloqueio ao legislador? Pense-se que por vezes serão necessários dar passos
atrás, para que depois se possam dar mais passos em frente, ora, no âmbito
desta cláusula estariam proibidos os passos para trás.
Contudo, ainda que resulte do exposto que à partida esta
cláusula consubstancia um bloqueio ao legislador, , em certos casos concretos são
admissíveis passos atrás.
III.
CONCLUSÃO
Ao longo do trabalho ficou clara a importância deste princípio
ao nível do Direito do Ambiente, a meu ver ficou demonstrado o facto de
estarmos no âmbito de um princípio que tem uma efetiva aplicação prática na
proteção do ambiente. Destacados aqueles que são na minha opinião os quatro conteúdos
operativos do princípio do nível mais elevado da proteção ecológica, fica
patente que nem sempre será necessária a criação de novos instrumentos jurídicos
de forma a proteger mais intensa e efetivamente o ambiente, basta que com
aquelas que já existem, seja ao nível nacional ou supranacional, se faça uma
interpretação, uma opção pela norma que concretamente protege mais o ambiente.
Ademais, não poderia deixar de voltar a frisar que esta
sempre será uma aplicação casuística, e que por vezes, outros valores e
interesses no caso concreto, terão mais importância. Mas se isto é verdade em
relação ao ambiente, também é verdade no que diz respeito, por exemplo, ao princípio
da liberdade de iniciativa económica, que em certos casos será derrogado em prol
do ambiente, já que afinal o direito não é uma ciência exata.
Em suma, a meu ver este é um princípio que efetivamente
dá respostas à aplicação do Direito do Ambiente, não se limitando, como certas
normas a proteger o ambiente, de forma exaustiva, mas meramente abstrata, e sem
que, contudo, no final de contas se possa extrair dessa norma alguma proteção.
Finalmente, deste trabalho retiro duas notas importantes
deste princípio.
Em primeiro lugar, o princípio do nível mais elevado da
proteção ecológica é a meu ver a confirmação de que o Direito do Ambiente
deve ser analisado de uma perspetiva antropocêntrica. E ainda, é também um
exemplo de como deve acontecer a evolução deste ramo de direito, e com as preocupações
a ele associados: deve ser uma evolução casuística e equilibrada.
IV.
BIBLIOGRAFIA
ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa - O
Princípio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do
Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Teses de Doutoramento,2006
ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa- O
Princípio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do
Ambiente e dos Resíduos, Maria Alexandra de Sousa
GOMES, Carla Amado e Heloísa Oliveira, Tratado de
Direito do Ambiente. Volume I, CIDP, ICJP, 2021
[1] Por referência, “O princípio do
nível elevado de proteção e a renovação ecológica do direito do ambiente e dos
resíduos”, Alexandra Aragão, 2006,
[2] Por referência, “O princípio do
nível elevado de proteção e a renovação ecológica do direito do ambiente e dos
resíduos”, Alexandra Aragão, 2006, p. 780
[3]
Artigo 191º/2 do Tratado de Lisboa: “A política da União no domínio do
ambiente terá por objetivo atingir um nível de proteção elevado
(…)”
[4] Referência à pirâmide de Hans Kelsen
[5] Exemplo: avaliação ambiental
estratégica, à avaliação de impacto ambiental e à avaliação de incidências
ambientais.
[6] “Todas as políticas da União devem
integrar um elevado nível de proteção do ambiente e a melhoria
da
sua qualidade, e assegurá-los de acordo com o princípio do desenvolvimento
sustentável.”
Comentários
Enviar um comentário