COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DO STA N.º 0812/18.9BEALM, de 05-12-2019
I. INTRODUÇÃO
A análise do presente aresto tem por objetivo analisar o direito de participação dos interessados, em matéria ambiental. O direito de participação encontra-se regulamentado na lei n.º 83/95, relativa ao “direito de participação procedimental e ação popular”, doravante designada de LAP[1] e à aplicabilidade do seu artigo 4.º/1, relativo à preterição de audiência prévia dos cidadãos interessados, no procedimento administrativo relacionado com a aprovação do Projeto de Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal, adiante designada de PMAMPS, que integra o Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas – PETI3+, aprovado em sede de Resolução do Conselho de Ministros n.º61-a72015, de 20 de Agosto.
O presente litígio desenvolve-se em torno do facto de a “APA”, a “APSS” e a B terem interposto recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo de Setúbal, por este ter considerado que estava verificado o requisito da “provável” violação do direito à audiência prévia, tendo aplicado o artigo 4.º da LAP , revogando assim, por sua vez, a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, isto é, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Setúbal, onde, inicialmente, “A” tinha intentado uma ação com vista o seu exercício do direito de ação popular, consagrado e previsto no artigo 12.º da LAP.
II. A CONSULTA PÚBLICA EM MATÉRIA DE DIREITO AMBIENTAL
O projeto de que é alvo o presente litígio tem como objetivo melhorar os acesso marítimos aos terminais, adaptando o acesso por via marítima ao terminais do porto de Setúbal e à evolução da procura de tráfego contentorizado. O projeto esteve sujeito ao Regime Jurídico de Avaliação do Impacte Ambiental (AIA) por em estar em causa o aprofundamento do canal de acesso ao porto, com impacto nos recursos hídricos, determinando um impacto ambiental sobre a qualidade da água, resultante da deposição de sedimentos.
A APA é autoridade de AIA, nos termos do 8.º/1 do RJAIA. O acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte) datado de 18-03-2016, processo
00922/06.5BECBR, define a avaliação de impacte ambiental como o “instrumento preventivo de proteção do ambiente, não podendo a sua dispensa resultar de um qualquer automatismo ou de decisão discricionária, atento o facto de depender da verificação de uma série de pressupostos de natureza cumulativa, devendo estar sustentado na realização de estudos e consultas, com efetiva participação pública e análise de possíveis alternativas, tendo por objeto a recolha de informação, identificação e previsão dos efeitos ambientais dos projetos em que incide, bem como a identificação e proposta de medidas que evitem, minimizem ou compensem esses efeitos, tendo em vista uma decisão sobre a viabilidade da execução de tais projetos e respetiva pós-avaliação.
O Regime Jurídico de AIA (RJAIA) aplica-se a todos os projetos suscetíveis de provocar impactes significativos no ambiente. Para as várias tipologias de projetos estão fixados limiares e critérios para sujeição obrigatória a procedimento de AIA. Estes limiares e critérios são, na generalidade, mais exigentes para projetos que afetam, total ou parcialmente, área sensível, tal como refere o artigo 2.º do RJAIA. Não obstante, qualquer projeto, mesmo não correspondendo a nenhuma das tipologias de projeto previstas nos anexos I e II, ou não atingindo os limiares definidos nesses mesmos anexos, pode ainda assim ser sujeito a AIA se, em função da sua localização, dimensão ou natureza, for considerado como suscetível de provocar um impacto significativo no ambiente.
A Melhoria da Acessibilidade Marítima do Porto de Setúbal está sujeita ao RJAIA. O RJAIA estabelece o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental (AIA) dos projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente. A deposição de sedimentos no recurso hídrico, como é o caso do oceano, é passível de afetar negativamente o ambiente, pelo que a atuação tem de ser controlada, por forma, a causar o menor impacto possível no meio ambiente. Verificada a situação de que o PMAMPS afeta negativamente o ambiente, levanta-se a questão de se saber se não devia ter havido, previamente, uma consulta pública.
O diploma DL n.º 152-B/2017, de 11/12, sujeita a avaliação, prévia ao respetivo licenciamento ou autorização, dos projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, pelo que, o projeto em causa estava sujeito a audição dos interessados que pudessem sofrer impactos negativos com a implementação e desenvolvimento do projeto.
Tal sujeição resulta da leitura do Acórdão. Porém, o STA conclui, perante a matéria provada, que não era possível concluir pela verificação do vício procedimental de preterição da audiência de interessados, nem pela provável procedência da ação principal no que respeita à impugnação do contrato em causa, isto porque, não era possível aplicar ao caso sub judice o artigo 4.º da LAP, em virtude do procedimento administrativo no qual terá ocorrido o aludido vício de preterição da audiência prévia, não ser possível de identificar, uma vez que o procedimento pré-contratual ao abrigo do Código dos Contratos Públicos era, por excelência, incompatível com a aludida formalidade do artigo 4.º LAP.
Do mesmo modo, no que diz respeito ao projeto PETI3, o qual incluiu o projeto PMAMPS, resulta que o direito de participação dos interessados foi garantido, por via de “consulta pública” necessária, efetuada nos termos do DL232/07[2], e não ao abrigo do referido regime do artigo 4.º da LAP. A este propósito o acórdão cita CARLA AMADO GOMES, posição essa que merece o nosso acordo e apoio, a qual considera que a extensão da previsão legal incluída no DL 232/07, no que se refere, nomeadamente, ao direito de participação popular, implica considerar que quer o artigo 4.º da LAP, bem como todo o 2.º capítulo desta lei foi alvo de uma revogação tácita por aquele diploma, sendo este último o que se aplica ao caso em apreço.
No mais importa ainda referir que o Tribunal Central Administrativo Sul , processo
812/18.9BEALM, 23-05-2019, afirma que “Os debates e consultas públicas que antecedem a Declaração de Impacte Ambiental e o subsequente contrato de empreitada não substituem o direito de audiência prévia previsto no artigo 4.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, caso se mostrem reunidos os pressupostos aí definidos”
A ação popular é o “meio constitucionalmente privilegiado para defesa de interesses difusos, e, em particular, da qualidade de vida e do ambiente [cfr. artigos 52º, n.º 3, alínea a), da Constituição da República Portuguesa e 1º, n.º 1, da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Lei de Ação Popular)] afirma o Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão datado de 7-11-2019, processo n.º 2667/18.4T8OER.L1-6.
A Agência Portuguesa do Ambiente considera que a participação assume uma extrema importância para o desenvolvimento de uma cidadania consciente e conhecedora, que visa “estimular o envolvimento local em iniciativas e projetos que dependem fortemente da aderência e a reação positiva das posições locais para o seu sucesso”, servem ainda para atenuar e conciliar o interesse das populações locais com o interesse público.
III. O DIREITO DE PARTICIPAÇÃO PÚBLICA É UM DIREITO FUNDAMENTAL? E O DIREITO DO AMBIENTE?
O acórdão em análise não se pronuncia sobre esta temática, apenas se pronuncia sobre a aplicação do direito à participação popular, previsto no mesmo diploma que trata o exercício do direito fundamental de ação popular, consagrado no artigo 52.º/3 da CRP e densificados na Lei 83/95, que serviu de base à ação recorrida.
Porém, o princípio da participação pública, disposto no artigo 12.º do CPA, possui a importante função de garantir a participação popular nos procedimentos administrativos, visando a assegurar uma Democracia Participativa e de modo a garantir uma boa administração pela atuação conjunta do particular e das autoridades administrativas , mostrando-se assim essencial para garantir a proteção de um outro direito fundamental, a proteção do meio ambiente.
O direito de participação constitui um imperativo estruturante decorrente da Constituição da República Portuguesa, previsto e consagrado no artigo 267.º/5, enquanto manifestação do princípio da democracia participativa, concretizada na formação das decisões administrativas que lhes respeitem – artigos 100.º e seguintes CPA[3]. O Estado de Direito impôs a participação como uma forma de “cidadania administrativa” garantindo a democratização dos atos e decisões da Administração, por via de audiência de interessados, garantindo a aplicação do princípio da participação, por meio de instrumentos de discussão, consenso e adesão. Segundo CARLA AMADO GOMES, o princípio da participação, visa concretizar o dever de imparcialidade administrativa, trazendo para a arena procedimental todos os interesses envolvidos na decisão.
Este princípio da participação foi adotado também na declaração do RIO que antecedeu a Convenção AARHUS, a qual contém a principal base jurídica da consagração da participação popular, nos procedimentos que envolvem o meio ambiente. No ordenamento jurídico português, como ensina JORGE MIRANDA, “a revisão constitucional de 1982 elevaria a proteção do ambiente e dos recursos naturais a tarefa fundamental do Estado”, surgindo na Lei de Bases do Ambiente - Lei n.º 11/87, de 7 de Abril, a referência expressa à avaliação ambiental[4].
VASCO PEREIRA DA SILVA qualifica o direito de audiência como um direito fundamental, justificando a sua posição com o disposto no artigo 267.º da CRP e defende a sua consagração como parte indispensável do procedimento, sob pena de nulidade do ato administrativo. Segundo este autor, a audiência dos interessados é uma fase de tal modo essencial que “quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental quer pela via dos direitos fundamentais afetados pelas atuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspetivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do artigo 133.º/2/d) do Código de Procedimento Administrativo”.[5]
Diferentemente defende FREITAS DO AMARAL[6], que entende que a falta de audiência gera apena anulabilidade do ato administrativo, sendo um vício formal, não essencial. Os direitos fundamentais serão só aqueles que defendem a dignidade humana, excluindo, por esta via, o direito de audiência.
O STA tem considerado que o direito à participação tem natureza instrumental, ao considerar que a preterição do direito de audiência prévia apenas constitui vício gerador de nulidade do ato nos casos de procedimentos sancionatórios, ou naqueles em que sejam praticados atos lesivos de direitos fundamentais.
Tal implica considerar que a preterição de audiência de interessados, tem de ser aferida à luz do artigo 66.º da CRP. Neste ponto, existem várias posições doutrinárias, as que tendem a considerar o direito ao ambiente como fundamental (VASCO PEREIRA DA SILVA, GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA), as que consideram não existir um direito fundamental ao ambiente, tratando-se antes de um direito subjetivo (CARLA AMADO GOMES[7] e os já citados MARCELO REBELO DE SOUSA, FILIPA CALVÃO e FREITAS DO AMARAL) e, por fim, uma posição intermédia, a defendida por JORGE MIRANDA[8], que ainda que assuma uma natureza e estrutura diferente dos demais direitos fundamentais consagrados na Constituição, é ainda ali enquadrável como tal.
O direito ao ambiente é tutelado pela Constituição, através do já mencionado artigo 66.º. No entanto, também a CDFUE, tutela este direito no seu artigo 37.º ao estatuir que “Todas as políticas da União devem integrar um elevado nível de proteção do ambiente e a melhoria da sua qualidade, e assegurá-los de acordo com o princípio do desenvolvimento sustentável”.
O professores Gomes Canotilho e Vital Moreira, na Constituição da República Portuguesa anotada, afirmam que o direito ao ambiente comporta um direito de abstenção, isto é, o Estado e terceiros devem adotar os seus comportamentos e condutas de modo a não lesar o meio ambiente e um dever por parte do Estado de defender o ambiente e evitar a sua degradação, impondo um conjunto de políticas ambientais, penais e contraordenacionais que devem ser respeitadas. Nesse sentido podemos falar em direito ao ambiente e dever fundamental de respeitar o ambiente.
VASCO PEREIRA DA SILVA considera que todos os direitos fundamentais possuem duas dimensões ou vertentes: uma negativa e uma positiva. De acordo com este autor, à dimensão positiva é aplicável o regime dos direitos sociais e à dimensão negativa é aplicável o regime dos DLG’s.
CARLA AMADO GOMES considera que O Direito ao Ambiente nada mais é do que uma síntese de posições procedimentais e processuais instrumentais à gestão democrática (do aproveitamento) dos bens ambientais. Aquilo que os cidadãos podem exigir das entidades públicas não se traduz na prestação de porções de ar, água, convívio com fauna e flora, mas antes na possibilidade de aceder a informações relativas a questões ambientais, de participar em procedimentos autorizativos ambientais e de propor ações judiciais com vista à salvaguarda da integridade dos bens naturais.”
Importa ainda salientar que o acórdão do STA, de 22-01-2004, cujo processo é 0429/02, referenciado no acórdão em análise, pelo tribunal recorrido, considera o direito ao ambiente um direito fundamental. Já o Tribunal de Recurso não assumiu qualquer posição relativa a este assunto. O Supremo Tribunal de Justiça no acórdão datado de 10-03-2010, processo n.º 046262 afirma que “ o direito ao ambiente consagrado no art.º 66º da CRP é um direito fundamental, com uma dupla vertente: é, por um lado, um direito negativo, ou seja, um direito à abstenção, por parte do Estado e de terceiros, de ações ambientalmente nocivas, e, por outro lado, um direito positivo a uma ação do Estado, no sentido de defender o ambiente e prevenir e controlar as ações poluidoras que atentem contra este”.
IV. CONCLUSÃO
Em suma e face ao exposto, perfilhamos da opinião do Douto Tribunal, por considerarmos que foi feita uma correta interpretação do conteúdo do direito de participação por via do procedimento de consulta pública em matéria ambiental. A decisão proferida pela instância inferior, com o devido respeito, enfermava erros de direito, nomeadamente, erros na aplicação da Lei n.º 83/95, no que se refere à apreciação do direito de participação dos interessados, não apenas porque a participação popular foi garantida no próprio processo de aprovação do projeto, como ainda admitiu a possibilidade de apreciação da apreciação da questão fora do processo, enxertando-a num procedimento pré-contratual, no qual apenas são interessadas as entidades que nele participam, não havendo lugar à aplicação do procedimento de participação previsto no artigo 4.º da Lei n.º 83/95.
O Tribunal a quo decidiu no seguinte sentido: “o art.º 4.º, da Lei n.º 83/95, consagrou-se o direito de participação popular em procedimentos administrativos de tomada de decisões que possam produzir um impacte relevante no ambiente, estabelecendo-se que a audiência dos interessados precede a adoção de planos e as decisões sobre a localização e realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos, tendo lugar na fase de instrução do respetivo procedimento. De acordo com um juízo perfunctório, não se pode concluir pela verificação desse vício procedimental se não se vê em que procedimento administrativo ele poderia ter ocorrido, quando não parece que tal formalidade possa ter lugar no âmbito do procedimento pré-contratual tendente à celebração do contrato de empreitada de obras públicas, nem naquele que culminou com a Resolução do Conselho de Ministros que aprovou a versão final do “Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas – PETI 3+”.
V. BIBLIOGRAFIA E WEBGRAFIA
§ MIRANDA, Jorge, “O Meio Ambiente e a Constituição”, in Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro n.º61, Julho/Setembro 2016
§ SILVA, Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Almedina, 2016, Reimpressão
§ “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2005
§ Curso de Direito Administrativo”, II, Almedina, 2016, página 412
§ GOMES, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Almedina, 2018, 3.ª edição
§ “Tratado de Direito do Ambiente”, Volume I, Parte geral, CIDP, 2021
§ MIRANDA, Jorge, “O Meio Ambiente e a Constituição”
Trabalho realizado por:
Débora Figueiredo Correia
Aluna n.º 64227
Turma A, Subturma 5
[1] Lei n.º83/95, de 31 de agosto – direito de participação procedimental e de ação popular, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=722&tabela=leis
[2] DL n.º 232/2007 de 15 de junho, alterado pelo DL n.º 58/2011, de 04/05 – esta lei estabelece o regime a que fica sujeita a avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente
[3] DL n.º 4/2015 – O Código de Procedimento Administrativo, disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2015-105602322
[4] MIRANDA, Jorge, “O Meio Ambiente e a Constituição”, in Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro n.º61, Julho/Setembro 2016
[5] SILVA, Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Almedina, 2016, Reimpressão
[6] “Curso de Direito Administrativo”, II, Almedina, 2016, página 412
[7] GOMES, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Almedina, 2018, 3.ª edição, página 56
[8] MIRANDA, Jorge, “O Meio Ambiente e a Constituição”, cit.
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