O Princípio da Precaução e o Princípio da Prevenção

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O Princípio da Precaução e o Princípio da Prevenção

Introdução:

O presente trabalho visa a realização de uma distinção entre o Princípio da Precaução e o Princípio da Prevenção, estes são dois dos princípios que servem de base para a política ambiental, não só a nível nacional, mas também ao nível da União Europeia, como tal a sua distinção é essencial para o Direito do Ambiente.

Em primeiro lugar, irei definir o princípio da precaução e apresentar as suas características, de seguida irei expor de igual modo o princípio da prevenção e o seu subprincípio, o princípio do poluidor-pagador, seguindo-se uma breve exposição sobre a questão doutrinária que se coloca face à semelhança destes princípios e a possibilidade de autonomizar o princípio da precaução do princípio da prevenção e por fim irei realizar uma breve conclusão face ao que foi apresentado.

O Princípio da Precaução:

O Princípio da Precaução, proveniente da Comunicação da Comissão Europeia de 2 fevereiro de 2000, encontra-se consagrado no número 2 do artigo 191º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (doravante TFUE) e na alínea c) do artigo 3º da Lei de Bases do Ambiente[1] (doravante LBA), e este, pode ser definido como “um instrumento de gestão de risco que se aplica sempre que exista incerteza científica quanto à suspeita de risco para a saúde humana ou para o ambiente, decorrente de uma determinada ação ou política”[2].

Este princípio baseia-se na ideia de que caso exista um potencial risco para a saúde humana ou para o ambiente, então as autoridades competentes podem tomar medidas de proteção para eliminar esse risco, ainda antes deste se tornar uma realidade; encontra-se subjacente a este princípio uma ideia de defesa de interesses públicos essenciais à comunidade, legitimando imposições no comércio e indústria com vista à mais elevada proteção do consumidor. Todavia, estas medidas não podem ser desproporcionais nem discriminatórias e devem ser reavaliadas sempre que exista mais informação científica (inversão do ónus da prova em contextos de elevada incerteza e de criação de riscos de danos graves, em que o interessado tem de demonstrar que a sua atividade/produto não cria riscos para a saúde e para o ambiente[3]).

Este princípio é aplicado antes de ocorrer um dano, há uma lógica de prevenção, existe um risco futuro e incerto sobre se essa conduta danosa vai ou não gerar efeitos nefastos para o meio ambiente, como tal atua-se previamente de modo a evitar esse dano.

O recurso ao princípio da precaução, apenas pode ocorrer quando se encontrem preenchidos três requisitos: identificação dos efeitos potencialmente negativos, avaliação dos dados científicos disponíveis e extensão de incerteza científica. Se estas condições se encontrarem preenchidas então pode-se aplicar este princípio, se estes não estiverem preenchidos então as autoridades não podem tomar as medidas necessárias para a eliminação deste risco.

Um exemplo que permite perceber quando é que se utiliza este princípio é no que respeita ao comércio de organismos geneticamente modificados, uma vez que não se sabe se estes organismos podem ou não resultar num dano gravoso para o meio ambiente e para a saúde humana, estes ficam sujeitos à aplicação deste princípio, até que o produtor destes organismos prove, com base em estudos científicos, que estes produtos não apresentam resultados danosos e como tal podem ser vendidos no mercado.

Contudo, o preenchimento destes pressupostos não significa que se tenha de aplicar de forma automática este princípio, as autoridades responsáveis pela gestão do risco podem decidir agir ou não agir consoante o nível do risco. Estas autoridades devem atender a três princípios específicos, de modo a aplicarem o princípio da precaução e cinco princípios gerais que se devem verificar caso apliquem este princípio[4].

Princípios específicos da aplicação do princípio da precaução:

·       Realização de uma avaliação científica o mais completa possível e a determinação, dentro do possível, do grau de incerteza científica;

·       Realização de uma avaliação do risco e das potenciais consequências da não ação;

·       Participação de todas as partes interessadas no estudo de medidas de precaução assim que os resultados da avaliação científica/avaliação de risco estiverem disponíveis.



Imagem 1[5] – Exemplo de Processos da Gestão de Risco, neste caso sobre o processo de Adaptação às Alterações Climáticas


Princípios gerais de aplicação do princípio da precaução:

·       Tem de haver proporcionalidade entre as medidas tomadas e o nível de proteção que se visa;

·       Não pode haver discriminação na aplicação das medidas;

·       Ponderação entre as vantagens e as desvantagens resultantes da ação ou não ação;

·       Reexame das medidas à luz da evolução científica.

É de notar, que este princípio tem a ele associado algumas críticas, nomeadamente, o facto de a gestão de risco que este importa ser onerosa, face à incerteza em que este se baseia, isto é, o desconhecimento sobre se o risco se vai ou não manifestar obriga a um esforço financeiro considerável que pode tornar a sua atividade incomportável, adicionalmente constitui também um obstáculo o facto do ónus da prova, de que o produto não representa um risco, se impor ao operador. A doutrina crítica esta imposição, dado que se vai criar um peso financeiro acrescido, sendo que por sua vez este pode originar um desinteresse no desenvolvimento de novos produtos, e consequentemente leva a uma perpetuação de produtos antigos que se tornam obsoletos, o que pode, sucessivamente, levar a uma degradação dos níveis de segurança, já que face a este encargo financeiro deixa de existir uma inclinação para o investimento em novos produtos.

Princípio da Prevenção:

O princípio da prevenção, encontra-se consagrado no número 2 do artigo 191º do TFUE, na alínea a) do número 2 do artigo 66º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), na alínea a) do número 3 do artigo 52º da CRP e na alínea c) do artigo 3º da LBA. Este princípio surge pela primeira vez, no Direito Internacional, na Convenção de Estocolmo, no seu princípio 7, quando se refere à necessidade de abstenção de descargas de substâncias poluentes no meio marinho, após o seu surgimento nesta Convenção, este vai ser referido em diversos casos e legislações de Direito Internacional do Ambiente.

O princípio da prevenção consiste numa obrigação genérica de antecipação do risco de lesão, tem de se atuar previamente à ocorrência do dano ambiental, uma vez que estes danos podem ser irreversíveis ou irreparáveis; esta obrigação genérica implica uma interdependência entre a prevenção de riscos e a inovação técnico-científica, visto que a prevenção não deve ser apenas a curto prazo, mas também a longo prazo.

Tal como defendido pelo Professor Vasco Pereira da Silva[6], o princípio da prevenção pode ser dividido entre uma conceção ampla, que se caracterizar por afastar potenciais riscos futuros, mesmo que estes ainda não sejam determináveis (lógica mediatista e prospetiva de antecipação de acontecimentos futuros), e uma conceção restritiva em que este princípio pretende evitar perigos imediatos e concretos (lógica imediatista e atualista de afastamento de riscos eventuais e futuros).

Do ponto de vista prático, as principais medidas tomadas no âmbito deste princípio são medidas originadas pelo Estado em que se criam procedimentos de autorização, com o intuito de dissuadir eventuais comportamentos ilícitos, ou seja, impõem-se um conjunto de medidas destinadas a evitar a realização de atividades que apresentam um risco de lesão para o meio ambiente, sendo que algumas destas atividades, para serem exercidas, passam a carecer de uma autorização administrativa.

O Estado vai assumir a posição de assegurar que caso exista uma atividade lesiva para o ambiente então esta apenas poderá ser desenvolvida mediante uma autorização, – autorização no sentido amplo, emissão de licenças por parte da Administração Pública e controlo das empresas de modo a verificar que as empresas cumprem os requisitos estabelecidos nestas autorizações –, tal tem como objetivo prevenir os danos ou minimizá-los ao máximo.

Ou seja, este princípio identifica a capacidade de uma certa ação ou omissão resultar num dano ambiental e de modo a evitar este resultado faz recair sobre o agente uma imposição em que este fica obrigado ou a adotar uma ação ou a não adotar uma ação. Não obstante o facto de haver uma imposição ao agente na sua conduta, esta imposição deve ser proporcional face à solução que se visa obter no caso concreto, devendo como tal, ser considerados não só os custos absolutos da prevenção face aos benefícios, mas também os custos relativos das medidas preventivas para o Estado (que promove o risco) e os custos para os potenciais afetados, tendo em conta a sua capacidade económica[7].

A aplicação deste princípio verifica-se quando há por exemplo, uma delimitação de áreas de proteção ambiental, como as restrições estabelecidas pela Reserva Ecológica Nacional ou pela Reserva Agrícola Nacional ou ainda quando se criam medidas que incentivam à adoção de certos comportamentos, como por exemplo o uso dos transportes públicos ou através da imposição de avaliações de impacto ambiental de modo a averiguar se os projetos que se visam realizar são ou não suscetíveis de causar danos ao ambiente.

O princípio da prevenção caracteriza-se ainda pelo facto de ter como subdimensão o princípio do poluidor-pagador.

Princípio do “poluidor-pagador”:

Este princípio é aplicado pela diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004 (doravante Diretiva 2004/35/CE) e encontra-se também previsto na alínea d) do artigo 3º da LBA, no número 2 do artigo 191º do TFUE e no número 5 do artigo 192º do TFUE.

O considerando (2) da Diretiva 2004/35/CE estabelece que o princípio do poluidor-pagador visa a prevenção e a reparação dos danos ambientais e dispõe ainda que este se prende com “a responsabilização financeira do operador cuja atividade tenha causado danos ambientais ou a ameaça iminente de tais danos, a fim de induzir os operadores a tomarem medidas e a desenvolverem práticas por forma a reduzir os riscos de danos ambientais”[8].

Tal como consagrado no artigo número 1, da Diretiva 2004/35/CE, com a criação deste princípio pretende-se prevenir e reparar danos ambientais através da criação de um quadro de responsabilidade ambiental em que os poluidores são responsabilizados pelas suas ações, tendo estes de consequentemente suportar os custos destas ações, tenciona-se que o poluidor altere os seus comportamentos através da imposição de um custo dissuasor face às suas ações poluidoras.

O princípio do poluidor-pagador confronta o poluidor com duas hipóteses, ou este modifica o seu comportamento, evitando a produção de danos ambientais e adotando, por exemplo, as melhores técnicas disponíveis (técnicas mais ecológicas) ou então, continua a praticar ações poluentes e tem de suportar os custos que derivam destas. Contudo, importa mencionar que este princípio não tem como principal objetivo a obtenção de compensações monetárias, mas sim uma alteração dos comportamentos do agente poluidor de modo a evitar danos no meio ambiente, logo o valor monetário a pagar face às suas ações devem ser eficazes de modo a compelir uma mudança no comportamento, ou seja, quanto mais elevados os custos, menos lucrativa será a atividade para o agente.

Este subprincípio, é um instrumento essencial para concretizar os objetivos da União Europeia, como tal, com o passar dos anos foi alvo de sucessivos alargamentos, quando este foi criado, centrava-se apenas nos custos de prevenção e controlo da poluição, sendo que de seguida passou a abranger a responsabilidade ambiental, isto é, os poluidores passam a ter de pagar os danos que causam mesmo que a poluição que origine estes danos seja inferior aos limites legais estabelecidos – poluição residual admissível/acidental.[9]

Este subprincípio pode ser aplicado de diversos modos: através de legislação prescritiva e reguladora (imposição de normas, limitações, proibições e sistemas de controlo), através de instrumentos de mercado (permitem atingir os objetivos de um modo mais flexível, influenciando o comportamento dos poluidores, como por exemplo com a criação de subsídios, impostos, encargos, taxas, licenças e quotas negociáveis, etc.) e ainda através de medidas voluntárias (acordos voluntários, sistemas de rotulagem e de gestão ambiental).

É de notar que este apresenta ainda duas dimensões, uma dimensão económica em que há uma contraprestação financeira, imposta ao poluidor pelo impacto ambiental das suas atividades (penalização financeira), e uma dimensão de internalização dos custos ambientais que pode implicar um efeito dissuasor, como por exemplo, na criação de fábricas em que se tem de internalizar os custos, isto é, tem de se adotar as melhores técnicas disponíveis (adoção de certas práticas internas de modo a evitar impactos financeiros maiores), sendo que por norma estas medidas vêm definidas nas licenças ambientais (em Portugal a Agência Portuguesa do Ambiente identifica as melhores técnicas disponíveis de modo a evitar que as empresas adotem processos produtivos com impactos extremos no meio ambiente).

O Princípio da Precaução é um princípio autónomo relativamente ao Princípio da Prevenção?:

Após a exposição acima realizada, é possível constatar que estes dois princípios apresentam semelhanças, como tal, a doutrina questiona se o princípio da precaução é um princípio autónomo relativamente ao princípio da prevenção ou não.

A doutrina diverge quanto a esta questão, por um lado existe doutrina que considera que o princípio da precaução não pode ser considerado como um princípio, mas sim como uma dimensão da prevenção qualificada, por outro existe doutrina que entende que há uma autonomização destes princípios.

O professor Vasco Pereira da Silva[10], defende que é preferível a existência de uma noção ampla do princípio da prevenção, do que uma autonomização entre estes dois princípios, como tal este autor apresenta 3 argumentos: um argumento de natureza linguística, um de conteúdo material e um de técnica jurídica. No que respeita ao argumento da natureza linguística este baseia-se no facto de a distinção entre prevenção e precaução parecer ser meramente uma distinção de vocabulário, não havendo uma vantagem nesta aparente diferenciação, esta é ainda de difícil distinção para não-juristas, o que não parece ser uma opção viável no Direito do Ambiente, em especial, porque este é um direito de todos; este autor aponta ainda que esta distinção vai procurar uma fundamentação do princípio da precaução no princípio da prevenção como tal não há uma verdadeira autonomização. Relativamente ao argumento de conteúdo material, o presente autor, atenta ao facto de que os critérios de distinção utilizados não permitem uma autonomização inequívoca deste princípio, as interpretações realizadas não são razoáveis atendendo a que este é um princípio jurídico. Por fim, no que respeita ao argumento da técnica jurídica alega que a adoção de uma noção ampla de prevenção parece ser mais eficaz e adequada de modo a assegurar a melhor tutela do ambiente.

Em suma, Vasco Pereira da Silva, alega que “mais do que proceder à autonomização de uma “incerta” precaução, julgo preferível adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, de modo a incluir nele a consideração tanto de perigos naturais como de riscos humanos, tanto a antecipação, de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom-senso”[11].

Contudo, há doutrina que discorda desta tese baseando a sua argumentação, principalmente, no facto de a LBA consagrar estes princípios como dois princípios autónomos, logo há uma clara intenção do legislador em considerar a existência de uma autonomização do princípio da precaução. Esta posição doutrinária menciona ainda, que não é pelo legislador definir estes princípios na mesma norma que tal significa que estes não são autónomos entre si, pois caso contrário, o legislador não teria feito menção a estes dois princípios e manteria a versão anterior da LBA (Lei n.º 11/87, de 7 de Abril), em que não há uma distinção entre estes. Adicionalmente pode ainda ser identificado como um motivo para esta distinção a tónica de atuação destes princípios, enquanto que o princípio da precaução aparenta, sobretudo, a exigência de uma ação negativa, que se prende com a incerteza científica e os efeitos que se podem vir a produzir, o princípio da prevenção, de modo oposto, baseia-se numa ação positiva de atuação, isto é, admite que certas condutas podem gerar riscos para o meio ambiente mas impõe restrições a estas.

Conclusão:

Face a tudo o que foi exposto acima, importa entender quais as principais diferenças entre o princípio da precaução e o princípio da prevenção. A principal diferença prende-se com o facto de que, enquanto o princípio da precaução tem como base um risco potencial/hipotético, um risco futuro e incerto, o princípio da prevenção tem como base um risco efetivo/comprovado, isto é, o princípio da precaução assenta na ausência de certeza científica quanto à extensão do dano ambiental e é essencialmente um princípio proativo, já o princípio da prevenção apoia-se na certeza científica do impacto ambiental de determinada atividade e é essencialmente um princípio proativo.

Ou seja, no princípio da prevenção há uma certeza de que de certa ação resulta um dano para o ambiente, já no princípio da precaução parte-se de uma incerteza científica sobre se de determinados comportamentos podem ou não resultar danos para o ambiente, mas tendo em conta que há essa possibilidade e de que estes podem ser danos irreversíveis ou irreparáveis então não se permite a realização da ação potencialmente lesiva, até que se prove o contrário com base em dados científicos, obrigando adicionalmente à inversão do ónus da prova, este ónus é transferido do legislador/potencial poluído e passa a pertencer à esfera do poluidor.

É de notar ainda que, apesar do princípio da precaução se caracterizar por um elevado grau de incerteza, face às imprecisões na sua formulação e devido ao facto de potenciar utilizações arbitrárias e imprevisíveis, pois baseia-se num risco potencial e como tal, não se consegue identificar o dano concreto que este pretende evitar, nem se consegue provar se este vai ocorrer, este princípio também apresenta vantagens, nomeadamente o facto de alertar para os riscos tecnológicos e para a necessidade de os gerir e avaliar no contexto de decisões tomadas em contexto de emergência.[12] Este princípio, visa atingir reduções máximas da poluição utilizando a melhor tecnologia possível ao seu alcance e realizando uma gestão de riscos, impedindo a realização de ações potencialmente danosas, e invertendo o ónus da prova.

Por sua vez, ainda que o princípio da prevenção também pretenda evitar danos ambientais, este vai utilizar métodos diferentes para alcançar os seus objetivos, vai recorrer ao uso de certos instrumentos, como as avaliações de impacto ambiental, o estabelecimento de limites para as emissões poluentes, entre outros, sendo que, adicionalmente, este pode reconduzir-se ainda ao princípio do poluidor-pagador para atingir as suas finalidades e obrigar o poluidor, a proceder à internalização dos custos da prevenção e da poluição dos danos que este origina com o decorrer das suas ações e impondo que este passe a adotar as melhores tecnologias possíveis no desenvolver das suas atividades.

Em jeito de conclusão, importa ainda mencionar, que do meu ponto de vista, quanto à questão de saber se há ou não uma autonomização do princípio da precaução face ao princípio da prevenção, eu entendo que existe uma autonomização deste princípio, na medida, em que não só parece haver uma intenção desta autonomia quando o legislador realiza uma distinção entre estes, mas também porque, apesar de estes serem muito semelhantes, eles atuam de modo diferente, se o princípio da precaução parte de um risco potencial e se baseia numa dimensão de incerteza científica, o mesmo não se pode dizer do princípio da prevenção visto que este parte de um risco efetivo e refere-se a uma antecipação de condutas e de danos, a sua atuação prende-se mais no tipo de ação que deve ser tomada e não tanto na situação de incerteza que pode gerar um dano irreversível para o meio ambiente.

 

Ana Rita Morgado,

Nº Aluno 63346,

4º Ano,Turma A, Subturma 5

Bibliografia:

Alexandra Aragão, O princípio do poluidor pagador, pedra angular da política comunitária do ambiente, Volume I, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Coimbra Editora, Coimbra, 2014. Disponível em: https://www.uc.pt/site/assets/files/432312/livro_completo_poluidor_pagador_alexandra_aragao_planete_verde.pdf

Carla Amada Gomes, Direito Internacional do Ambiente: Uma abordagem temática, Lisboa, AAFDL, 2018

Vasco Pereira da Silva, Verde Cor do Direito, Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2002

Webgrafia:

Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=CELEX:32004L0035

Gonçalo Mesquita Ferreira, Pela Autonomização do Princípio da Precaução Em especial, por ação do (sub)princípio da inversão do ónus da prova, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, abril de 2022. Disponível em: https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/39708/1/203136667.pdf

Márcio Albuquerque Nobre, Fernanda Gonçalves Galhego Martins, O princípio da precaução perspetivas de aplicação no âmbito ambiental e penal. Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas. No. 26(2015). pp.127-143 Disponível em: https://parc.ipp.pt/index.php/rebules/article/view/1009/471

Maria-Mirela Curmei, Christian Kurrer. Política ambiental: princípios gerais e quadro de base. Fichas técnicas sobre a União Europeia, Parlamento Europeu. Outubro de 2023; p. 2. Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/erpl-app-public/factsheets/pdf/pt/FTU_2.5.1.pdf

Paulo Manuel Costa, Recurso didático n. º3, Os princípios do Direito do Ambiente, Repositório da Universidade Aberta. Disponível em: https://repositorioaberto.uab.pt/bitstream/10400.2/2781/4/Os_principios_direito_ambiente_2014.pdf

Princípio da precaução. Lexionário do Diário da República, disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/principio-precaucao

Princípio da precaução, Síntese de: Comunicação [COM (2000) 1 final] relativa ao princípio da precaução. Eur-lex. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=LEGISSUM:l32042

 

Relatório Especial, Princípio do poluidor pagador: aplicação incoerente nas políticas e ações ambientais da UE. Tribunal de Contas Europeu. Dezembro de 2021. (ponto 04.) Disponível em: https://op.europa.eu/webpub/eca/special-reports/polluter-pays-principle-12-2021/pt/index.html


[1] Lei n.º 19/2014 de 14 de Abril

[2] Curmei MM, Kurrer C. Política ambiental: princípios gerais e quadro de base. Fichas técnicas sobre a União Europeia, Parlamento Europeu. Outubro de 2023; p. 2. Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/erpl-app-public/factsheets/pdf/pt/FTU_2.5.1.pdf

[3] Princípio da precaução. Lexionário do Diário da República, disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/principio-precaucao

[4] Princípio da precaução, Síntese de: Comunicação [COM (2000) 1 final] relativa ao princípio da precaução. Eur-lex. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=LEGISSUM:l32042

[5] Imagem Retirada de: Impactos, riscos e vulnerabilidades. APA. Disponível em: https://apambiente.pt/clima/impactes-riscos-e-vulnerabilidades

[7] Carla Amada Gomes, Direito Internacional do Ambiente: Uma abordagem temática, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 143

[8] Considerando nº (2) da Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004.

[9] Relatório Especial, Princípio do poluidor pagador: aplicação incoerente nas políticas e ações ambientais da UE. Tribunal de Contas Europeu. Dezembro de 2021. (ponto 04. da introdução) Disponível em: https://op.europa.eu/webpub/eca/special-reports/polluter-pays-principle-12-2021/pt/index.html

[10] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor do Direito, Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 67-71

[11] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor do Direito, Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 67-71

[12] Carla Amada Gomes, Direito Internacional do Ambiente: Uma abordagem temática, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 200

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